——紅海人力集團靈活用工服務中心
新修訂的《勞動合同法》自2012年12月28日頒布并已于2013年7月1日正式實施。該法律修訂的內容，主要是針對勞務派遣的經營行政許可、同工同酬、三性崗位和按比例使用勞務派遣工。同時,為了進一步規范企業的操作行為，國家人力資源和社會保障部又于2014年2月26日頒布了《勞務派遣暫行規定》并于3月1日正式實施。
該《暫行規定》正式實施后，許多勞務派遣用工的企業和勞務派遣機構均表示出了許多困惑和關切。為此，為便于大家理解《勞務派遣暫行規定》和在實際操作的執行，我們以問答形式整理成指導意見，供大家參考。
一、《暫行規定》的適用范圍是什么？
答：一是從事勞務派遣業務經營的勞務派遣單位，適用該規定；二是企業和依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者，適用該規定。
二、國家機關事業單位使用勞務派遣工是否受該規定規制？
答：該規定沒有將機關事業單位使用勞務派遣工納入適用范圍。
雖然《暫行規定》未將機關事業單位使用勞務派遣工納入適用范圍，但與《勞動合同法》第2條規定的：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行”的規定是有沖突的。
為何《暫行規定》不將機關事業單位勞務派遣用工納入適用范圍？據人社部有關部門解釋，主要是因為機關事業單位的用工體制本身就有特殊性，因此，暫時不予規制。
這就從法律層面告訴我們，國家機關事業單位勞務派遣用工，暫不受同工同酬、三性崗位和比例的規制。
三、《暫行規定》對勞務派遣用工比例的調整，規定了兩年過渡期，是否在兩年內比例不受約束，而企業在此期間違法也不受處罰？
答：《暫行規定》第28條規定：“用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例?！辈⑼瑫r規定：“用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者?！?br/>
對這條規定可以從三方面理解:第一、企業勞務派遣用工比例可以用兩年的時間調整到用工總量的10%；第二、企業使用勞務派遣用工按用工總量的10%控制，是指企業直接與勞動者簽訂勞動合同人數＋使用勞務派遣工人數＋使用非全日制用工人數之和的用工總量。比如總公司下轄有N個分子公司，如以單個分子公司簽訂勞動合同，就以單個分子公司計算用工總量，按單個分子公司的用工總量的10%控制比例；如以總公司直接與勞動者簽訂勞動合同，就以總公司為單位計算用工總量，按總公司的用工總量的10%控制比例。第三、在兩年調整期內比例未達到10%的，只許出不許進，是指在兩年調整期內派遣員工勞動合同到期終止退回勞務派遣單位，其騰出的崗位不得使用新的派遣員工，從而實現至兩年期滿后勞務派遣用工量達到10%。但在兩年調整期內，因業務需要繼續使用勞務派遣用工，原勞務派遣員工勞動合同到期終止后，可續簽勞動合同使用至2016年2月2９日終止退回勞務派遣單位，以實現勞務派遣用工總量不超過10%。
《暫行規定》這樣規定的目的，就是為了給企業用工轉型一個過渡期，以避免過急規制，造成企業大量清退勞務派遣工帶來社會不穩定。
雖然，《暫行規定》對勞務派遣用工比例給予了兩年的過渡調整期，但規制勞務派遣用工比例已是大勢所趨，企業尋找新的靈活用工模式己是必然需求。如將勞務派遣轉為勞務承攬、或者業務外包等。
四、關于三性崗位如何界定？
答：對“三性崗位”的界定，《暫行規定》規定，主要由用工企業來界定。
1、《暫行規定》規定：臨時性崗位，是指存續期不超過六個月的崗位。對這項規定，可理解為，一次性工作時間不超過六個月的崗位。比如燒鍋爐崗位、季節性生產、促銷等，都可設置為臨時性崗位。
2、《暫行規定》規定：輔導性崗位是指為主營業務提供服務的非主營業務崗位。并規定：用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。
按照《暫行規定》對輔導性崗位設置的規定，看輔導性崗位設置是否合法性，主要是稽查程序是否合法。
因此，對三性崗位的設置，企業應先梳理哪些是臨時性崗位，哪些是輔助性崗位。然后可以將更多的非主營崗位界定為輔助性崗位，并且通過職工代表大會或者職工大會進行確定，同時在單位內部進行公示，將輔助性崗位進行固化。
五、《暫行規定》實施后，《勞務派遣協議》期滿，如何續簽協議？
答：對續簽合作協議問題，可按以下幾種情形續簽：
首先，對符合“臨時性、替代性、輔助性”三性規定的崗位，雖超過10%的比例，但企業又不愿意轉型做勞務承攬、外包的，仍可按照原來勞務派遣協議進行續簽至2016年2月29日。
其次，對不符合三性規定的崗位，如企業仍需要繼續采用靈活用工機制，則必須進行合作模式的轉型，將原勞務派遣用工轉為勞務承攬精益勞動力管理或業務外包。通過精益管理提升勞動者的隱性勞動力，從而實現提高人均效益和勞動生產率，并達到降低成本之目的。
第三，對于不符合三性規定的白領崗位，可用人才派遣或人力資源外包（崗位外包）模式合作，可與客戶簽訂人才派遣或人力資源外包服務協議。
第四，對于部分無法界定三性崗位的特殊性行業，如銷售終端、物業、物流、保安、零售、酒店等行業，這類企業普遍都糾結成本高不愿意轉型做勞務承攬精益勞動力管理，勞務派遣協議到期后，可繼續采用勞務派遣合作；或者以人力資源外包，將協議續簽至2016年2月29日。
第五，凡在2012年12月28日前與客戶簽訂的勞務派遣協議或員工勞動合同期限未滿的，則均可以履行到合同期滿為止；而勞務派遣協議到期，員工勞動合同未到期的，也可以將勞派遣協議延續到最后一個員工的勞動合同期滿為止。但比例未達到10%規定的，新招員工不得使用勞務派遣。
六、企業勞務派遣協議未到期，而員工勞動合同陸續到期，員工能否續簽勞動合同？
答：首先，應對“三性崗位”進行梳理，對于符合三性崗位又符合比例規定的勞務派遣工，可續簽原勞動合同。
其次，對于符合三性崗位規定的勞務派遣工，但又超過10%比例規定的，員工勞動合同到期而企業又愿意繼續使用的，可將勞動合同續簽至2016年2月29日。
再次，對于不符合三性崗位規定的勞務派遣員工勞動合同到期后，可采取以下兩種處理方法：一是企業愿意轉變合作方式，將勞務派遣協議轉為勞務承攬協議，則可以與員工續簽勞動合同；二是如企業不愿意轉變合作方式，則員工勞動合同到期后應終止勞動合同，如企業需要繼續使用可轉為企業直接用工；如企業不需要繼續使用，可由勞務派遣單位轉派遣到其他單位做勞務派遣工，或安置到其他單位做勞務承攬項目，或辭退，支付經濟補償金。
七、用工單位在哪些情形下可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位？哪些被派遣勞動者不得退回？
答：《暫行規定》在勞動合同法第65條第二款的基礎上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。即，用工單位出現以下三種情形，方可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：
一是用工單位有勞動合同法第40條第三項、第41條規定的情形的（第40條第三項規定：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的......第41條規定: 依照企業破產法規定進行重整的; 生產經營發生嚴重困難的；企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整的；其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化的。）；
二是用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；
三是勞務派遣協議期滿終止的。
但是，如果被派遣勞動者有勞動合同法第42條規定的患病或者非因公負傷在規定的醫療期內，以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據《暫行規定》第12條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。
因此，上述條款主要是增加了客觀情況發生重大變化，企業可以退回的條件，但退回后，勞務派遣機構應該安排與原待遇一致或者高于原條件的工作崗位，或者在員工無工作期間支付最低工資待遇，若達不成一致，可以協商解除勞動合同，但均需支付經濟補償金。
而針對勞務協議期限屆滿后,企業可以將員工退回勞務派遣機構的規定, 勞務派遣機構需要與企業在勞務派遣協議中明確由誰承擔支付給員工的經濟補償費用（或無工作期間的工資待遇問題）。
同時，該規定也從另一方面約束了企業違法或隨意退回的行為。
八、《暫行規定》實施后，員工社保應在何地繳納？跨地區勞務派遣應如何為派遣員工繳納社會保險？
答：根據《暫行規定》第18條、第19條規定，勞務派遣員工的社會保險繳納地，自2014年3月1日起應在用工單位所在地繳納。勞務派遣公司跨地區異地派遣的，可以由勞務派遣公司在用工單位所在地的分支機構為派遣勞動者繳納社保，沒有分支機構的由用工單位代繳社會保險。
雖然《暫行規定》中對上述規定未有明確的罰則規定，但也必須依法為派遣員工繳納社會保險。具體操作如下：
⑴凡跨地區派遣的勞務派遣員工，勞務派遣公司已設置分子公司的地區，均應委托該地區分子公司為勞務派遣員工繳納社會保險；
⑵凡勞務派遣公司未設置分子公司的地區，跨地區派遣的勞務派遣員工，應委托用工單位在當地為派遣員工繳納社會保險；
⑶凡派遣員工（如終端銷售員）工作所在地既無勞務派遣公司分支機構又無用工單位分子機構的，均應在用工單位所在地為派遣員工繳納社會保險。（注：此項所指用工單位所在地是指用工單位總部所在地）
九、如何界定“假外包，真派遣”?
答：《勞務派遣暫行規定》第27條規定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。
這條規定，主要是防止勞務派遣的非法變種。
⑴關于勞務派遣與勞務承攬的關聯性與區別。
勞務派遣與勞務承攬既有關聯性又有區別。
其關聯性，都是以經營方式組織勞動者以“活勞動”形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動，都是以勞務服務為主要內容。
其區別有以下幾點：第一、商業模式的區別，勞務派遣是一種用工方式，而勞務承攬是一種商業模式。勞務派遣簽訂的是勞務派遣協議，而勞務承攬簽訂的是委托服務、或業務承攬、或服務承攬、或勞務項目承攬協議；第二、管理的區別，勞務派遣是由勞務派遣公司以經營方式將勞動者派遣到用工單位工作，由用工單位直接對被派遣勞動者的勞動過程進行管理；而勞務承攬是由委托單位將生產、或業務、或服務委托給承攬單位后，由承攬方組織員工對該承攬的生產任務、或業務、或服務按承攬的標的去完成，由承攬方對員工的勞動過程直接進行管理，既承擔承攬業務的風險責任又承擔員工的全部風險責任。第三、標的區別，勞務派遣是以派遣的人數和勞動關系的風險責任作為標的，按人頭計算服務費；而勞務承攬是以生產的數質量、或服務的質量作為標的，按項目或按數質量計算報酬；第四、勞動關系的區別，勞務派遣是三方勞動關系，而勞務承攬是雙方勞動關系，是雇主與雇員的關系；第五、納稅的區別，勞務派遣是差額納稅，而勞務承攬是全額納稅。
勞務承攬和勞務派遣特征比較
勞務承攬
勞務派遣
核心資源
基于人力資源的活勞動，通過提高勞動者的效率，增加工作業務量等來獲得收益。
基于人力資源的供給，通過提供勞動者的數量，按照人員管理費用等來獲得收益。
勞動關系
企業與員工之間存在直線關系。
用人企業、用工企業和派遣員工間存在三角關系。
監督管理
管理職能一體化：企業不僅負責生產、服務的全過程監督管理，而且負責對員工的綜合性人力資源管理。
管理職能分離：用工企業負責派遣員工的工作內容、方式、崗位、績效評價等管理職能；用人單位負責派遣員工的錄用、派遣、工資、解雇、薪酬發放、檔案、從業信息等管理職能。
資質要求
具體業務項目要求承攬企業具備工商登記業務范圍，或特定的技術資質。
需要具備派遣許可資質和工商注冊資本要求，在提供人員方面不需要任何特殊資質。
合同內容
按照合同條款，由承攬企業自行組織人員進行生產或服務。
按照合同條款，派遣單位提供人員，用工單位組織派遣人員進行生產或服務。
合同標的
綜合業務費用：產品、服務的業務量、以及運營費用等
人員管理費：人員數╳管理費
勞動者保護
嚴格執行雇主責任，獨立負責全部責任
用工單位和派遣單位共同承擔，包括派遣單位先行賠付。
計酬方式
按照實際工作效率、工作量，以及績效獎勵等執行。
按照用工單位與派遣單位的約定，以及派遣單位與派遣員工的勞動合同中條款約定來執行
計稅方式
全額納稅
差額納稅
⑵勞務派遣與業務外包的區別。
業務外包，也稱資源外包、資源外置，是指企業為了獲得比單純利用內部資源更多的競爭優勢，將其非核心業務交由合作企業完成；通過整合運用合作企業最優秀的專業化資源，從而達到降低成本、提高效率、充分發揮自身核心競爭力和增強企業對環境的迅速應變能力的一種管理模式。
從業務外包的定義看，業務外包是廣義的商業模式。但我國目前尚沒有外包法，只有《合同法》，而《合同法》對業務外包進行規范的商業模式，主要包括有：租賃、委托、承攬、倉儲、運輸、承包、分包等商業模式。
從人力資源公司所具有的最優秀專業化資源看，主要體現在以下幾個方面：第一、形成了以人力資源為核心價值的招聘配置體系；第二、形成了以勞務服務為主要內容的服務形式；第三、創建了信息化精益勞動力管理系統，對勞動者的勞動過程實行精益化管理，能有效提升勞動者的隱性勞動力；第四、將承攬的生產或服務，以項目制和人單合一作為經營機制，實行直接目標績效管理，能有效激發每個勞動者的生產積極性；第五、再加上人力資源公司與客戶單位多年的勞務派遣合作，已建立相互信任的基礎。由此，人力資源公司的外包，主要應以勞務承攬商業模式去推動企業勞務派遣轉型，這樣比較容易促進雙方轉型的成功。
十、關于企業同工同酬問題如何理解和操作?
答：根據已修改的《勞動合同法》第63條：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法?！?br/>
⑴《勞動合同法》中所指的“勞動報酬”是什么？
按照國務院批準的1990年1月1日頒布的國家統計局令第1號《關于工資總額組成的規定》第3條規定：工資總額是指各單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。
由此可見，工資總額＝勞動報酬總額，即：工資＝勞動報酬
工資總額由六個部分組成：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。
⑵勞動報酬與社會保險、福利的關系
①根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》第11條第二款規定：有關社會保險和職工福利方面的各項費用不列入工資總額的范圍。
② 根據《勞動合同法》第17條 勞動合同應當具備以下條款：
（六）勞動報酬；
（七）社會保險；……
勞動合同除前款規定的必備條款之外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
根據《勞動合同法》第17條規定，勞動報酬與社會保險、福利是并列關系，勞動報酬不包括社會保險和福利。
⑶何謂同工同酬？
根據《關于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）第46條規定：工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。
本條中的“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。
第50條規定：工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。
本條中的“貨幣形式”排除發放實物、發放有價證券等形式。
因此，貫徹同工同酬，第一，相同類崗位要實行統一的勞動報酬分配辦法，不能搞兩套分配辦法。所謂“相同類崗位統一的勞動報酬分配辦法”，是指在同一薪酬分配方案中可依據職位、崗位價值不同，工作年限不同、技能高低不同、勞績不同，按崗位設置崗位基礎工資、績效工資（計件工資、提成工資）、獎金、津貼補貼等標準和績效考核標準。第二，在相同類崗位的勞動報酬、社會保險、福利待遇等方面要實現非歧視標準，不能有身份、性別、年齡等歧視。
“同工同酬”重在指勞動報酬分配辦法相同，并不等于員工間的薪酬待遇完全相同?！秳趧雍贤ā返?3條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
同工同酬的實質，是指實行相同的勞動報酬分配辦法，更強調分配過程的平等，不等同于報酬金額的絕對相同。也就是說，技術職稱、工作年限，尤其勞動績效等因素，都會直接影響工資收入。
十一、《暫行規定》出臺后，一些企業將勞務派遣工轉回與企業直接建立勞動關系的，需要辦理哪些手續？
答：首先，勞務派遣機構應與企業簽訂勞務派遣協議解除或終止協議書，明確勞務派遣員工的經濟補償、社會保險和歷史問題的責任歸屬，原則上應該明確由用工單位承擔相關責任；
其次，要向勞務派遣員工發出解除或終止勞動合同通知書，并支付經濟補償金，或者與企業、勞動者、簽訂三方協議，明確由用工單位承接員工的工齡或者收取員工的辭職報告書；
再次，協助企業辦理員工社會保險和住房公積金轉移手續；
最后向員工開具《勞動合同解除（終止）證明書》，為員工辦理相關的離職手續。
十二、轉簽《勞務承攬協議》后，員工的勞動合同是否需要變更？
答：勞務派遣機構經與用工單位協商后，用工單但同意將勞務派遣合作轉型為勞務承攬合作，并簽訂《勞務承攬協議》后，員工勞動合同可分成兩類處理：
⑴凡勞務派遣員工的勞動合同未到期滿的，應變更勞動合同（其中應包括合同期限應與承攬項目期限一致、工作內容、薪酬計發標準、考勤與交接班要求、加班要求、培訓要求、安全要求、設備維護要求和勞保用品使用要求等）；
⑵凡勞務派遣員工的勞動合同已到期屆滿，如員工愿意留下來繼續干的，都應該重新簽訂勞動合同，在合同中要避免“派遣”到某某“用工”單位的描述；凡不愿意留下來的，應辦理好離職手續。
十三、關于工傷責任問題？
答：《暫行規定》第10條規定：“被派遣動者在用工單位因工遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定……；且承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法?！?br/>
根據《暫行規定》第10條規定，作為勞務派遣單位在被派遣員工發生工傷后，必須做好三件事：
第一，依法向勞動行政部門申請工傷認定。
第二，承擔工傷保險責任，這里包括了兩層含義：一是為派遣員工繳納了工傷保險的，承擔工傷保險的理賠責任；二是未為派遣員工繳納工傷保險的，按工傷保險賠付待遇承擔賠付責任。
第三，做好與用工單位約定補償辦法。
為此，勞務派遣機構在與用工單位簽訂勞務派遣協議時，必須要約定雙方之間當被派遣員工發生工傷后，各方應承擔的責任和義務，尤其要約定好用工單位的補償責任。
十四、《暫行規定》規定的違法責任有哪些?
⑴關于違反“三性崗位”規定使用勞務派遣工的違法責任。根據《暫行規定》第22條規定：“用工單位違反本規定第三條第三款規定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任?！?br/>
⑵關于企業違反“用工比例”使用勞務派遣工的違法責任。根據新《勞動合同法》第92條規定：“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！?br/>
⑶關于企業違反“"同工同酬”規定使用勞務派遣工的違法責任。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第37條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。
若用工單位不執行同工同酬的要求，一方面，勞動保障監察部門可以要求用工單位限期改正，逾期不改正的，可以對用工單位進行經濟處罰；另一方面，用工單位沒有按照相同類崗位勞動報酬分配辦法支付勞務派遣員工工資待遇的，則屬于用工單位克扣拖欠勞動報酬。派遣員工可以要求用工單位依法予以補齊，同時，派遣員工可以以用工單位沒有按照同工同酬規定支付勞動報酬，以及拖欠、克扣工資待遇為由，向勞務派遣公司提出辭職，并要求其支付經濟補償金。支付的標準為工作滿一年支付一個月的工資作為經濟補償金。
⑷關于違反跨地區繳納社會保險規定的違法責任。雖然在法律上沒有明確直接的承擔責任，但是如果出現異地繳納過程中造成員工的養老保險、失業保險、生育保險、工傷保險、醫療保險出現賠償差額的，若出現勞動爭議，勞動爭議仲裁部門應該支持給予員工差額補償。
十五、關于同工同酬是否應在“勞動合同”及“勞務派遣協議”中增加相應條款問題?
答：根據新《勞動合同法》第63條第二款規定：“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定?！?br/>
建議各單位，在勞務派遣勞動合同和勞務派遣協議中均應增加載明：用工單位應按照《勞動合同法》第63條規定，“對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法?！?br/>
以上意見，供各勞務派遣機構和企業在協商繼續做勞務派遣，以及轉型做勞務承攬時提供參考。
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