熊 堅
由于新修訂的《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣進行了較為嚴格地限制性發展，一些用工企業和派遣企業開始采取一些應對措施，試圖套用外包的概念來規避相關法律，以合法掩蓋非法，導致了一些潛在的社會矛盾和用工問題。同時，也使執法監督陷入“假外包、真派遣”的界定和甄別困境中。如何走出困境，關鍵在于正確認識人力資源服務業中勞務承攬與勞務派遣的關聯性和區別，使得勞務承攬這種正常的商業形態在甄別“假外包、真派遣”的執法中避免被誤傷。
勞務承攬和勞務派遣是兩種自然存在的，獨立的社會經營活動，其中的共同之處在于都是以人力資源“活勞動”為內核，但兩者還是存在一定的差異性，其中不僅涉及到宏觀層面上的商業模式、交易方式、組織結構、管理權限等，而且也涉及到微觀層面的勞動者的工作崗位、權益等。
一、勞務承攬概念界定和內涵
（一）勞務服務概念與內涵
勞務服務，就是以“活勞動”形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動。簡單來說，活勞動，就是以勞動者的的勞動能力（包括體力、智力勞動和智慧勞動），為他人提供某種特殊使用價值的勞動。這種勞動不是以實物形式，而是以活勞動形式提供某種服務。這種服務可以是滿足人們精神上的需要，也可以是滿足人們物質生產的需要。
勞務范圍很廣，根據提供的服務類型分為：
①生活服務。指直接為人們生活提供的服務。如：飲食、理發、浴池、旅店、影院、劇院等。這種勞務，生產和消費同時發生。
②生產服務。指為生產和再生產過程提供的服務，它是生產過程在流通過程的繼續。如：運輸、保管、包裝、維修、呼叫、軟件開發、檔案錄入保管、各類事務代理代辦等。這種勞務，也是生產過程和消費過程同時發生。
（二）勞務承攬概念
勞務承攬，是指用人單位將非核心業務的生產、經營、服務等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求以人力資源“活勞動”為內核，輔以技術、資本、土地、基礎設施等生產資料的共同投入，通過完成產品的生產、或服務的提供，來獲得相應報酬的一種經營活動。
以“活勞動”形式提供的勞務服務是勞務承攬活動的核心基礎，其表現形式是“組織與組織”的關系，而非“組織與個人”的關系，即在標準的勞務承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動者三方之間的關系是直線型的。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關系; 承攬單位與勞動者之間是基于勞動合同的勞動關系;委托單位與承攬具體工作任務的勞動者之間既不存在勞動關系，也不存在直接管理關系。
勞務承攬是合法的經營方式，只要具有工商注冊登記的經營范圍,就可以從事勞務承攬經營活動。
（三）承攬的法律依據
承攬是一種社會經濟活動，并具有特定的法律地位。
按照我國《合同法》第251條規定：承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，其內容包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。
日本對承攬也有相類的法律規定，根據日本《民法典》第六百三十二條規定：“承攬是當事人一方完成約定的工作，相對人按照約定就其工作結果付與報酬，具有法律效力”。
在承攬活動中，主要是定作人出于降低經營成本，充分整合和利用現有外部資源等多種原因，將相關業務環節、或工作流程、或事務、或服務，以項目的形式委托承攬人完成的市場交易活動。從企業經營活動的發起來看，“委托”是貫穿企業生產經營活動的主線之一。作為委托方的定作人會出資將部分業務環節交給特定的承攬人來完成以獲得相應的收益。
（四）勞務承攬雙方需要達到的要求
硬件指標：勞動力、資本、土地、技術等生產要素的投入，原材料的供給、生產流程或工藝標準、產品尺寸或規格、服務質量以及評價等。
軟件指標：雙方的管理制度、協調方案、風險管控等。
（五）勞務承攬的特點
就勞務承攬的運作模式而言，承攬單位主要是通過以人力資源“活勞動”為核心資源來參與市場競爭和社會分工。在通常意義上而言，勞務承攬應該屬于人力資源服務產業的業務范疇，主要具有以下特征：
1、承攬單位為單一雇主
承攬單位與從事承攬業務的勞動者之間的勞動關系是雇主和員工的一重勞動關系，承擔完全的雇主責任。
2、勞務承攬的核心是勞務服務
勞務承攬是以人力資源“活勞動”為核心的經營管理模式。在勞務承攬實踐中，承攬單位一般是與委托單位建立信任關系，通過培養并提升員工在勞務服務中的專業技能，進而降低用工成本并提高用工效率，從而獲得相應的收益。
3、勞務承攬需要生產要素投入
按照《合同法》二百五十三條規定，承攬單位需要投入必要的生產要素，但是主要側重以人力資源“活勞動”以及管理、技術等的投入為主，輔以相關場地、設施、設備的租賃。在承攬業務的完成中，同時還要投入項目管理人員、專業技術人員、信息化系統管理工具、生產工具、資本、基礎設施設備等生產要素，這些生產要素的投入是勞務承攬項目能夠順利實施的重要保證，除非與委托單位另有合同內容約定。
4、勞務承攬需要承擔管理責任
從勞務承攬的管理實踐來看，承攬單位全權負責委托業務的管理和協調，并對委托業務實施全程管理，主要包括三方面內容：一是現場管理，包括：考勤、排班、交接班、生產或服務提供活動組織、安全巡查、設備巡查、班組會議、統計分析管理等；二是對勞動力的人力資源管理；三是后勤保障管理。委托單位則根據承攬合同的規定，在承攬合同執行期間承擔部分監督管理工作?！逗贤ā返诙倭畻l明確規定：“承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監督檢驗。定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作”。
5、勞務承攬交易依據為工作量
勞務承攬的交易模式以最終產出的工作量為依據?！逗贤ā返诙傥迨l規定：“承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款”。在勞務承攬中，通常是以業務項目的最終價值來結算，即通過承攬合同基于約定或明確業務成果的質量和數量要求，對承攬單位的業務成果--產品或服務進行購買。這也從《合同法》第二百六十二條相關條款中得到體現：“承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任”。
二、勞務承攬與勞務派遣的特征比較
（一）核心資源的關聯性與區別
勞務承攬與勞務派遣的相同點在于，二者都是基于人力資源“活勞動”為核心資源的經濟活動。
在勞務承攬中，承攬企業是通過項目管理人員、專業技術人員、精益勞動力管理系統工具、生產工具、資本、技術、基礎設施設備等更多的生產要素的投入，加上現場管理、人力資源管理、后勤保障管理完成勞動力經營來形成完整的價值鏈。
在勞務派遣中，勞務派遣企業僅僅需要投入勞動力這種單獨的生產要素。
在獲得收益方面，勞務承攬追求的是人均效率和“質”的提升，而勞務派遣則是追求“量”的擴張。勞務承攬活動中，承攬企業會通過提高勞動者素質和精益化管理，提升勞動效率，增加工作任務量等來獲得收益，而勞務派遣則僅僅是通過員工數量的絕對增加來獲得收益。
（二）勞動關系的區別
在勞務派遣中存在的用工企業、用人企業和被派遣勞動者間的三角關系，存在三種法律關系（即勞務派遣單位與用工單位的民事合同關系、勞務派遣單位與勞動者的勞動關系、勞動者與用工單位之間的勞務關系），勞務派遣單位讓渡了對被派遣勞動者的使用權，而用工單位讓渡了勞動關系的建立權但未放棄對勞動者的管理權。
勞務承攬只存在著兩方主體，即委托單位和承攬單位之間的直線關系，雙方屬于民事合同關系，一般通過承攬合同等進行業務。
（三）監督管理的區別
在監督管理方面，無論是勞務承攬還是勞務派遣都具備對員工的監督管理職能。其中的差異在于，勞務派遣活動中對被派遣員工的監督管理是由勞務派遣單位和用工單位來共同執行的，存在管理職能的二元分離。勞務派遣單位向用工單位輸出勞動力后，不介入勞動者生產經營活動的現場管理，對勞動者的勞動產出結果不承擔責任，一般只負責源頭和終端管理，即被派遣員工的招聘、錄用，以及解聘等，而用工企業則負責中間過程管理，例如，薪酬、績效等。
勞務承攬則是完全由承攬單位來執行全過程管理，通過承攬單位生產或經營業務后，直接在現場對勞動者的工作活動和行為進行精益勞動力管理，因此凡是涉及員工的一切管理活動，都和承攬單位無法分離。
（四）資質要求的區別
勞務派遣的資質是來自于法律規定的準入要求，例如，按照《勞動合同法》規定的經營許可證制度和注冊資本不得少于200萬元的法人實體，實行特許經營。
勞務承攬則是針對具體的業務形態，要求具有相應業務的經營范圍，可以是個人，也可以是法人或者其他實體。在具體的業務形態中，涉及業務項目的具體功能，技術標準等會存在相應的資質要求。
（五）合同內容的區別
在合同具體內容的條款上，勞務派遣和勞務承攬也會存在一定的差異。在勞務派遣合同中，主要是會提及具體的崗位要求，需要人員的數量，用人企業不具體分配被派遣勞動者的工作內容，而是由用工企業分配具體工作，并進行日常管理、考核。
勞務承攬的合同條款，按照《合同法》第二百五十二條制度規定：“承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款”，主要是涉及具體的業務情況、交易方式等，并不會涉及到勞動者等微觀的細節內容。
（六）合同標的的區別
勞務承攬是勞務經濟合同，而勞務派遣則是人力資源服務合同。勞務承攬費用構成包括是業務達成數量單價，核算的依據會考慮人工成本（其占比約為70－80％），設備的投入與折舊，以及其他附屬費用包括技術投入，運營維護等。
勞務派遣則是由勞務派遣單位向用工單位收取服務費，用工單位向勞動者支付的勞動報酬由勞務派遣單位代發，不作為勞務派遣單位的營業收入。
（七）勞動者保護的區別
勞務承攬中的承攬企業承擔合同約定責任，委托單位不承擔連帶責任，而勞務派遣中的用工單位則要承擔連帶責任。
勞務承攬合作，委托單位和承攬單位之間是商務合同關系，委托單位不與勞動者簽勞動合同，與勞動者簽勞動合同的是承攬單位。
在風險處理方面，勞務派遣的生產經營項目風險由用工單位承擔，勞務承攬由承攬單位獨自承擔。一般而言，勞務派遣，用人單位只承擔勞動關系責任而不承擔勞動結果方面的責任，如果出現工傷等，由用人單位和用工單位共同承擔連帶責任。在勞務承攬中，承攬企業對其雇傭的勞動者承擔全部勞動法律法規確定的權利義務。勞務派遣適用《勞動合同法》等勞動法律法規，主要是勞動關系法律責任和部分經濟責任。勞務承攬的雙方適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，主要是完全的民事責任。
（八）計酬方式的區別
勞務派遣是按工資福利計算，勞務承攬是按委托項目的價值計算。
勞務派遣是按照派遣的人數、核定的工資標準和管理服務費用標準進行結算，其合同標的是“人”，用工單位買的是“勞動力”。
勞務承攬是按照約定的結算單價和完成的工作量進行結算，一般是按照“計件定價”的原則，設定質量評價標準來進行結算。
（九）納稅形式區別
勞務派遣適用差額征稅，而勞務承攬必須按照其開出發票金額全額納稅，發票的類型也包含多種，如勞務費、服務費、物業管理費、搬運服務費、業務承包、業務代辦費等。
三、業務外包與勞務承攬的特征比較
業務外包定義：也稱資源外包、資源外置，是指企業整合用其外部最優秀的專業化資源，從而達到降低成本、提高效率、充分發揮自身核心競爭力和增強企業對環境的迅速應變能力的一種管理模式。
簡單來說，業務外包是指利用外部最優秀專業化資源來完成傳統上本來一貫由內部人員和資源完成的業務的一種戰略安排。
業務外包與簡單的分包不同，它是以核心競爭能力為中心，重新構建企業的結構和外部關系。
根據業務外包的定義，業務外包是廣義的商業模式，包括：生產性外包、服務外包、業務流程外包、智力外包和智慧外包等。
“業務外包”已成為我國廣泛使用的通用商業術語。但我國并沒有“外包法”， 在實際運營操作中缺乏法律依據。目前我國關于業務外包的法律只有《中華人民共和國合同法》。根據《合同法》對業務合同管理的規定，我國有法可依的業務外包形式主要有：“租賃、承攬、委托、倉儲、運輸、承包、分包”等商業模式。
因此，根據《合同法》對承攬的規定，勞務承攬是業務外包的一種主要商業模式。這種商業模式的合作對象主要是人力資源公司。究其原因，主要是人力資源公司擁有以下四個方面的最優秀專業化資源：一是以人力資源活勞動為核心價值；二是以勞務服務為主要內容；三是以信息化精益勞動力管理為治理目標；四是以項目制和人單合一為經營機制。提升勞動者隱性勞動力，實現勞動力效益最大化。
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